Por los Dres. Ana Laura Rognoni y Javier Casartelli
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A lo largo de nuestra historia, por diversas causas sociales, económicas, políticas, religiosas, y familiares llegaron a nuestro territorio ciudadanos de distintas partes del mundo en busca de soluciones que no encontraban en su país de origen.
En primer lugar, ya desde el preámbulo de la Constitución Nacional se asimilan los derechos de los extranjeros a los de los nacionales, con el fin de evitar tratos discriminatorios, garantizando el ejercicio de los derechos “para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino” y estableciendo en su articulado que los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano y en tal sentido pueden ejercer el comercio, industria y profesión (art. 20) y conforme a «las leyes que reglamenten su ejercicio» trabajar y ejercer toda industria lícita (art. 14).
La ley especifica que regula el ingreso, permanencia y egreso de extranjeros, realiza una diferenciación entre los extranjeros admitidos como «residentes permanentes» los cuales pueden desarrollar cualquier actividad remunerativa o lucrativa por cuenta propia o ajena. Los «residentes temporarios» también pueden desarrollar similares actividades durante el período de su permanencia. Por último establece que los autorizados en calidad de «residentes transitorios» no pueden realizar tareas remuneradas o lucrativas ni por cuenta propia ni con relación de dependencia, salvo que fueran autorizados por la autoridad de migraciones.
Por su parte, los extranjeros que residan ilegalmente, no pueden trabajar y ninguna persona física o jurídica puede dar trabajo a extranjeros que residan ilegalmente o a aquellos que residiendo legalmente no estuvieran autorizados para prestar servicios.
Es por este motivo que teniendo en cuenta lo expuesto, tanto los “residentes permanentes» como los «residentes temporarios» pueden trabajar sin ningún tipo de problemas en nuestro país y cuentan con la protección necesaria para poder ejercer y defender todos sus derechos como trabajadores.
El debate se abre con lo que ocurre con los «residentes transitorios» los cuales no cuentan con documentos, ni permiso para poder trabajar ni por cuenta propia ni en relación de dependencia, y sin perjuicio de ello comienzan a trabajar en nuestro país en forma irregular.
Esta contratación está prohibida por la ley de contrato de trabajo la cual establece que los mismos son de “objeto prohibido”. Y si bien ninguna persona física o jurídica puede dar trabajo a extranjeros que residan ilegalmente, en la realidad diaria esta situación ocurre. La pregunta que es necesario hacerse es si estos «residentes transitorios» pueden reclamar indemnizaciones a sus empleadores (en este caso hay tener en cuenta que están en falta tanto el empleador como el trabajador), la postura de la justicia no es uniforme en este caso, y si bien para muchos sí podría reclamar el trabajador extranjero ilegal derechos laborales como si fuera legal.
Hay otros autores especializados que entienden inapropiado que el extranjero infractor carezca de las garantías de estabilidad de las que son titulares sus iguales que acatan las leyes.
Pero lo cierto es que en cualquier país del mundo con políticas migratorias claras el trabajador extranjero ilegal no merece protección laboral cuando su tarea está expresamente prohibida por la ley, ello sin perjuicio de las infracciones que podría haber cometido el empleador al tomarlo como trabajador legal sin serlo.
Esto último es muy importante para tener en consideración al momento de contratar personal extranjero, ya que muchas veces se falsifica documentación para poder acceder a un trabajo que puede generar grandes problemas al empleador llegado el caso de una desvinculación. Por eso es esencial tomar los recaudos necesarios antes de la contratación, de modo de poder tener una posición legal más fuerte al momento del conflicto o directamente para evitar sorpresas.
