«Dolar Futuro: Otro impuesto confiscatorio»

Por la Dra. Mariana Quevedo

mquevedo@estudiomalis.com.ar

Como en los últimos años se intensificó la operatoria de los contratos de dólar futuro para dar cobertura a operaciones de comercio exterior, cancelación de pasivos comerciales, deudas financieras, simples operaciones especulativas y demás transacciones en moneda extranjera, el Fisco buscó captar las significantes ganancias que generó el abrupto cambio del valor de la divisa a fines de 2015, oportunidad en el que el nuevo gobierno “sinceró” el valor del dólar y se lo liberó del denominado “cepo” cambiario haciéndolo pasar de $9,75 a $13,95 (una devaluación del 42%).

El contrato de dólar futuro, es un instrumento financiero derivado y funciona como una suerte de seguro de cambio (sobre todo pero no exclusivamente en las operaciones de comercio exterior); y también es utilizado por inversores financieros más sofisticados para obtener tasas de rendimiento sobre un capital determinado. Si bien no inmoviliza el dinero como un depósito a plazo fijo, requiere una garantía que pueda ser dada en dinero o por cualquier activo (acciones, bonos o cualquier otro papel). Al adquirirlo se está fijando una cotización de la divisa a una fecha determinada en el futuro y que le garantiza al tomador que ése será el valor de la divisa para él cuando termine el plazo pactado, más allá de la cotización real.   Las operaciones son en pesos, no en dólares, y a medida que el tiempo avanza y el mercado percibe que la moneda extranjera subirá o bajará en el futuro, en forma diaria se efectúan correcciones de pérdida o ganancia, siempre en base a la cotización del mercado. En definitiva lo que se está haciendo a través de un contrato de dólar futuro es arbitrar tasa (de cambio), ya que no se reciben dólares en ningún momento. Al final del contrato si la cotización real de la fecha de finalización es igual a la que se pactó en el contrato, el tomador quedará en una posición neutra, si es mayor la cotización real se verá beneficiado con una ganancia por la diferencia positiva que fue recibiendo y viceversa respecto de una cotización menor, ya que tendrá una pérdida igual a la diferencia de la cotización pactada y la real. En definitiva no se trata de operaciones con dólares, sino con las variaciones de la tasa de cambio respecto a esa moneda.

De este modo a través de la Ley 27.346 (publicada en el BO el 27/12/2016) se crea un ‘Impuesto Extraordinario a las Operaciones Financieras Especulativas (Dólar Futuro)’, que pretenden morigerar el impacto de la devaluación producida a fin de 2015 –y las millonarias sumas ganadas por quienes apostaron a los futuros de dólar- y cuyas posiciones más tomadas se encontraban en enero, febrero y marzo de 2016; y que cuenta con las siguientes características:

 – Se trata de un nuevo gravamen, extraordinario y aplicable por única vez.

– Son contribuyentes quienes hubieran obtenido utilidades por operaciones de compra y venta de contratos de futuros sobre subyacentes moneda extranjera, que no hubieren tenido como finalidad la cobertura respecto de una determinada operación de comercio exterior o financiera durante el ejercicio 2016, es decir sólo se gravan las operaciones especulativas.

– La base imponible estará constituida por “las utilidades derivadas de ‘diferencias positivas de precio’ por operaciones de compra y venta de contratos de futuros sobre subyacentes moneda extranjera.

– La alícuota es del 15%.

– El impuesto se liquida de manera complementaria al IG y supletoriamente se aplican las normas de éste.

                Ahora bien, una persona o una compañía se convierten en contribuyentes de un impuesto, cuando realizan aquel hecho que la ley considera sujeto a impuesto: el “hecho imponible”; así el hacedor del hecho imponible se encuentra obligado al pago del gravamen. Para establecer que un presupuesto de hecho genere una obligación tributaria (de pago), esta circunstancia fáctica tiene que ser una manifestación de riqueza que denota “capacidad contributiva”, siendo ésta la base y la medida de la imposición estatal.

                Como precisáramos, el “hecho imponible” del impuesto extraordinario es haber obtenido utilidades por operaciones de compra y venta de contratos de dólar futuros con fines especulativos. Ahora bien, el “hecho imponible” del impuesto a las Ganancias es la obtención de  ganancias por parte personas de existencia visible o ideal (art. 1).

Si comparamos ambos hechos imponibles, nos conduce a sostener –sin mayor esfuerzo- que  son sustancialmente análogos, y por ende, el nuevo impuesto configura doble imposición.

Ello es así, porque dentro de las “ganancias obtenidas” se encuentran las “utilidades por operaciones de compra y venta de contratos futuros”.

Más allá de la dudosa técnica legislativa, de aplicarse la ley y la resolución AFIP 4078/17 que la regula, nos encontramos frente a dos tributos que se aplican al mismo contribuyente por ser este el realizador de un sólo hecho sujeto a imposición que da nacimiento a dos obligaciones tributarias, la cual se determinan sobre la misma base imponible (las utilidades devengadas) superando la carga tributaria que el contribuyente se encuentra obligado a soportar, al aplicarse sobre el monto imponible las dos alícuotas previstas del 35% + 15%.[1]

Así, la aplicación del impuesto extraordinario (cuya tasa es del 15%) más la aplicación sobre idéntica base imponible del Impuesto a las ganancias (cuya alícuota es del 35%) probablemente arroje una tasa efectiva que confisca la propiedad del contribuyente, es decir que la afecta sustancialmente tornando desmedida la carga sujeta a impuesto.

En este caso, el exceso de imposición que afecta al contribuyente está dado por dos tributos, que afectan un solo patrimonio y su incidencia es tan fuerte que aniquila el derecho de propiedad en su sustancia y en sus atributos, al impedir la generación de otros frutos, además de que pretende quedarse con la mitad de la renta obtenida.

La Corte ha señalado reiteradamente que, para que la confiscatoriedad exista, debe producirse una absorción por parte del Estado de una porción sustancial de la renta o el capital[2], señalando que el poder estatal de crear impuestos no es omnímodo e ilimitado, pues tiene un natural valladar en los preceptos constitucionales que requieren que las contribuciones sean razonables en cuanto no han de menoscabar con exceso el derecho de propiedad del contribuyente que debe soportarlas , absorbiendo parte sustancial de su renta.

Así vale preguntarnos: ¿cuál es el tope de la tasa del impuesto más allá del cual deviene confiscatorio?

La Corte Suprema se ha referido al tema analizando situaciones concretas, fijando el 33% como tope de validez constitucional de ciertos tributos. Así ha declarado inconstitucional el impuesto inmobiliario que insume el 33% de la renta calculada según el rendimiento normal medio de una correcta y adecuada explotación.[3] También ha declarado inconstitucional el impuesto sucesorio que excede el 33% del valor de los bienes recibidos por el beneficiario;[4] no obstante es en el caso Candy[5] en el que se pronuncia sobre la confiscatoriedad del Impuesto a las ganancias. 

En este caso, la Corte Suprema aceptó la aplicación lisa y llana del ajuste por inflación, sin reserva alguna; ello permite concluir que juzgó que no era necesario fijar expresamente un tope más allá del 35% que viene determinado por la ley[6]. De la doctrina del Tribunal no se puede extraer como conclusión que la confiscatoriedad del tributo se presenta cuando el impuesto a las ganancias determinado sin ajuste represente el 45%, el 55% o más de la ganancia neta determinada con ajuste por inflación. De haber querido sustentar esta conclusión, la Corte en lugar de aceptar la aplicación lisa y llana del ajuste por inflación, habría debido fallar admitiéndolo sólo parcialmente de manera que la incidencia real del tributo no fuera superior – digamos – al 45% o más de la ganancia neta. De ahí que la confiscatoriedad del impuesto a las ganancias se presenta cuando la incidencia efectiva del tributo excede el 35%, según surge de la doctrina de nuestro tribunal supremo en el mencionado caso «Candy»[7].

Finalmente, vale reseñar que la CSJN reiteradamente ha señalado que la confiscatoriedad de los impuestos es una cuestión de “hecho y prueba” en cada caso, por lo que debe demostrarse cuál es la parte de la renta del contribuyente que resulte afectada con el Impuesto Extraordinario.

De este modo, es sustancial tener presente cual es la alícuota efectiva surge de la relación entre: (i) la alícuota aplicable a cada uno de los impuestos (IG + Impuesto  Extraordinario), (ii) la base imponible para el IG (la cual, obviamente incluye la base sujeta a imposición del Impuesto Extraordinario) y la base imponible para el Impuesto Extraordinario.

Considerando dichos parámetros puede establecerse el porcentaje de la renta del contribuyente que resulta afectada por el impuesto, determinándose la medida en que estos gravámenes absorben sustancialmente las utilidades obtenidas, dependerá de cada caso concreto el resultado obtenido.

Todavía no ha habido pronunciamientos judiciales, y es probable que este asunto llegue al más alto tribunal de la Nación, pero todo indicaría que la aplicación de un doble impuesto sobre una misma renta, por más que sea excepcional y por un solo período fiscal, no puede ser avalada por la justicia, ya que se presentaría como una contradicción a los estándares ya sentados por la Corte Suprema y de pacífica aplicación que hacen a las limitaciones del poder del estado respecto a su capacidad de expoliar a los ciudadanos. Esperamos que los valores republicanos primen sobre cuestiones de mera coyuntura política o económica.

[1] Vale recordar que la ley del impuesto a las Ganancias (IG) establece una alícuota de hasta el 35% sobre las ganancias netas sujetas a impuesto para las personas jurídicas (art.69 a 71) y para las personas humanas (art. 90).

[2] CSJN “Fallos” 242:73 y sus citas; 268:56; 314:1293; 322:3255, entre muchos otros.

[3] CSJN “Fallos” 196:122.

[4] CSJN “Fallos” 190:159.

[5] CSJN 03/07/2009 «Candy S.A.» La Ley Suplemento Especial, julio de 2009.

[6] Doctrina reiterada en posteriores pronunciamientos: «Carlisa S.A. c. AFIP y otro», CSJN 07/09/2010, revista Impuestos, octubre 2010, pág. 218;  «Swaco de Argentina» CSJN 14/02/2013 La Ley on line AR/JUR/446/2012, Impuestos abril 2012 p.207, DT Errepar, Julio 2012 p. 729; «BBVA Consolidar Seguros S.A., CSJN, 28/05/2013, Impuestos octubre 2013 p. 179. y Casa Fuentes CSJN, 11/02/2014 entre otros.

[7] Cf. Spisso, Rodolfo. “El ajuste por inflación en el impuesto a las ganancias y los quebrantos” La Ley On Line, AR/DOC/723/2015.