«Compliance: Nuevo Proyecto de Ley Penal Empresaria»

Por los Dres. Cristian Maldonado y Mariana Quevedo

cristian@estudiomalis.com.ar / mquevedo@estudiomalis.com.ar

Con este nuevo proyecto de ley el compliance se convierte en un valor sumamente importante para las empresas, sus directivos y la alta gerencia, ya que las previsiones impuestas responden al principio de “cumplir o explicar” (comply or explain).

El nuevo proyecto de ley que incorpora la responsabilidad penal de la empresa ya ha sido aprobado por el Senado y volverá a Diputados para convertirse en ley.

Los delitos contemplados son cohecho, negociaciones incompatibles con la función pública, tráfico de influencias nacional o trasnacional, concusión, enriquecimiento ilícito y falsificación de balances.

Las empresas podrán ser sancionadas con multas calculadas en base al monto de las ganancias producto o provecho del delito, la suspensión total o parcial de sus actividades, inhabilitaciones para participar en concursos o licitaciones públicas, y hasta su disolución y liquidación. Se prevé la delación premiada, comúnmente llamada figura del arrepentido, a través de un acuerdo de colaboración eficaz con el Fiscal.

Además se contempla la eximición de pena sólo si la empresa cumple con tres presupuestos: i) contar con un Programa de Integridad adecuado y preexistente al hecho, (ii) realizar una denuncia espontánea como resultado de un proceso de investigación interna y (iii) restituir el beneficio indebido.

De este modo, la nueva ley de responsabilidad empresarial sancionará penalmente a la empresa cuando la comisión de delito fuere consecuencia de un inadecuado control y supervisión que se haya implementado a través del Programa de Integridad.

Con ello a partir de la sanción de esta ley todas las empresas deberán prever Políticas y Procedimientos tendientes a prevenir la comisión de los delitos comprendidos en la ley, para con ello mitigar la posibilidad de ser sancionadas penalmente. Además, ello se convierte en una condición indispensable para poder contratar con el Estado.

El Programa de Integridad para ser efectivo debe contener, al menos los siguientes elementos:

1. un Código de Ética

– aplicable a todos los integrantes del ente, desde la alta gerencia hasta los empleados.

– debe ser una guía para la planificación y ejecución de sus tareas

– debe contemplar reglas y procedimientos específicos para prevenir ilícitos en cualquier interacción con el sector público;

1. el compromiso de dirección y la alta gerencia

– implica el conocimiento del Código de Ética, las políticas y procedimientos que deben aplicarse y la participación de las capacitaciones periódicas

– apoyo visible e inequívoco al programa de integridad por parte de las altas autoridades del ente.

1. un Oficial de Cumplimiento (Compliance Officer)

– a cargo del desarrollo, coordinación y supervisión del Programa de Integridad.

1. d)el análisis periódico de riesgos propios de la actividad.

– es este el punto fundamental, ya que de la intensidad de los riesgos dependerá las políticas y procedimientos del programa, que tendrá por objetivo primordial mitigarlos.

– ello requiere que se trate de una programa específico para cada persona jurídica en particular, no debiéndose acudir a documentos genéricos.

1. e)Denuncias internas

– debe preverse la forma, los canales y el sistema de investigación interna.

1. Due diligence

– la responsabilidad penal de la empresa se transmite a la continuadora, salvo que se hubiesen adoptado las diligencias adecuadas para conocer la situación económica y legal.

1. Extensión del Código de Ética a terceros o socios de negocios

– como los proveedores, contratistas, distribuidores, prestadores de servicios, agentes o intermediarios, cuando sea necesario en función del riesgo.

1. Procedimientos que contemplen la integridad de terceros o socios de negocios.

2. Políticas adecuadas de monitoreo

– para comprobar su funcionamiento y realizar los ajustes necesarios.

Aquel ente que no cuente con un Programa de Integridad o tenga uno ineficaz, inadecuado o no conteste con su realidad y actividad es mucho más proclive a ser sancionado penalmente.

En definitiva, para minimizar los riegos de la empresa por conductas sancionables, el compliance se erige como un sistema de vigilancia de la legalidad de la actuación de la empresa, que impone nuevas formas, tendientes a prevenir la responsabilidad penal y mitigar la aplicación de sanciones.

Todo este andamiaje que parece estar diseñado para grandes corporaciones, una vez que sea ley y comience a regir, será aplicable incluso a las pequeñas y medianas empresas, por lo que es conveniente asesorarse con antelación respecto de los pasos a seguir para disponer políticas estratégicas que eviten cualquier tipo de desvío del personal y/o directivos, de modo de evitar sanciones directas contra la firma.